Действующее законодательство Украины и сфере проведения тендеров базируется на Положении о порядке организации и проведения международных торгов (тендеров) в сфере государственных закупок товаров (раб. Практика проведения тендеров во внешнеэкономической деятельности

Анализ сложившейся практики организации и проведения тендеров позволяет выделить явные преимущества конкурсной формы размещения заказов на закупку и привлечение подрядчиков Организация торгов на тендерных условиях позволяет заказчику обеспечить своевременное выполнение контрактов, использовать оборудование и технологии, соответствующие мировым стандартам, добиться существенного снижения цен за счет конкуренции, облегчить поиск финансирования, способствует решению вопросов сбыта продукции, а в результате - гарантирует реализацию проектов и их прибыльность. В Украине в связи с постоянным увеличением роли конкурсных торгов (тендеров) и в целях рационального использования бюджетных средств и иностранных кредитов была разработана законодательная база, которой регулируется проведение тендеров. Действующее законодательство Украины и сфере проведения тендеров базируется на Положении о порядке организации и проведения международных торгов (тендеров) в сфере государственных закупок товаров (работ, услуг) иностранного происхождения, утвержденном постановлением Кабинета Министров Украины от 28 июня 1997 года № 694 (далее — Положение № 694). Данное Положение № 694 носит обязательный характер при осуществлении закупок товаров (работ, услуг) за счет средств государственного бюджета или иностранных кредитов, которые привлекаются под гарантию Кабинета Министров Украины, если стоимость таких закупок равна или превышает 10000 гривень, а также закупок товаров (работ, услуг) за счет других средств, относительно которых нормативными актами Украины предусмотрено обязательное проведение торгов (исключение составляют закупки товаров, предназначенных для удовлетворения потребностей, которые связаны с интересами национальной обороны и безопасности, а также закупки, связанные с государственной тайной). Министерством внешних экономических связей и торговли (МВЭСторг) с учетом принятых в международной практике норм для организации и проведения тендеров был разработан ряд подзаконных актов, направленных на исполнение Положения № 694. Так, в целях более четкой регламентации механизма проведения конкурсных торгов были приняты Порядок осуществления государственной регистрации международных торгов (тендеров) и утверждения отчетов о результатах их проведения (утвержден приказом МВЭСторга от 29 июля 1997 года № 371-1), Форма отчета о результатах проведения международных торгов (тендеров) в сфере государственных закупок товаров (работ, услуг) иностранного происхождения (утверждена приказом МВЭСторга от 25 июля 1997 года № 372-1) и издан приказ от 25 июля 1997 года № 373-1 «О мерах по обеспечению предоставления помощи и проведении экспертизы при организации и проведении международных торгов (тендеров)». В перечисленных нормативных актах содержатся развернутые положения о государственной регистрации международных тендеров, предоставлении экспертных заключений для МВЭСторга по его же поручению при проведении международных торгов, требованиях по составлению отчетов о проведении тендеров, что, в свою очередь, способствует осуществлению контроля со стороны государственных органов во время проведения конкурсных торгов.

Следует отметить, что форма отчетности, утвержденная приказом МВЭСторга от 25 июля 1997 года № 372-1, включает и такой раздел, как наличие жалоб и замечаний по поводу проведения торгов, который, в частности, должен содержать полную информацию о высказанных (полученных) заказчиком жалоб и замечаний по проведенным торгам. Сложившаяся практика проведения конкурсных торгов свидетельствует о том, что обжалование решений тендерных комитетов не всегда соответствует его порядку, определенному тендерной документацией, и порядку, установленному законодательством. Приказом МВЭСторга от 29 июля 1997 года № 378-1 был утвержден Порядок рассмотрения Министерством внешних экономических связей и торговли Украины жалоб поставщиков (подрядчиков) относительно организации и проведения международных торгов (тендеров) в сфере государственных закупок товаров (работ, услуг) иностранного происхождения. В пункте 5 данного Порядка закреплены требования, предъявляемые к содержанию и форме жалобы, несоблюдение которых может стать причиной отказа в принятии такой жалобы, что, к сожалению, нередко встречается при обжаловании действий или бездействия, а также решений тендерного комитета. Во многих случаях вследствие недостаточной аргументации и отсутствия грамотных доводов или неприведения надлежащих доказательств в тексте подаваемой жалобы комиссией по ее рассмотрению принимается решение об отказе в удовлетворении последней. И хотя согласно пункту 12 вышеупомянутого Порядка решение по жалобе является окончательным и обязательным для исполнения, в силу пунктов 71, 73 Положения № 694 поставщики (подрядчики), равно как и заказчик торгов, могут обратиться в суд или арбитражный суд в соответствии с действующим законодательством Украины. Особое значение имеет вопрос применимого права, которому в большинстве случаев не уделяется должное внимание как со стороны организаторов, так и со стороны участников тендера. Игнорирование значения выбора материального права может привести к возникновению проблем, связанных с разрешением споров, на всех стадиях проведения тендеров. Безусловно, многие нормативные документы содержат положения, направленные на исключение коллизий правовых норм, в частности статья 10 Унифицированных правил по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП № 325), которыми могут руководствоваться организаторы при подготовке тендера для обеспечения исполнения обязательств и осуществления платежа.

Так, если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым будет право местонахождения гаранта. Данное положение не всегда устраивает организаторов тендеров при участии в конкурсах стран «повышенного риска». Поэтому изначально очень важно в текст тендерной документации включить арбитражную оговорку. Следует также проанализировать проблемы в области проведения конкурсных торгов (тендеров). Опыт работы показывает, что участие в международных тендерах затруднено рядом причин, для преодоления которых является целесообразным объединение с более крупными компаниями, что позволяет увеличить финансовые и технические возможности и существенно снизить возможные риски. Практика участия таких объединений в торгах свидетельствует о резком росте требований к финансовым и техническим показателям, что находит отражение в перечне постановочных вопросов к претендентам со стороны заказчиков и критериев отбора: а) имеющийся опыт; б) оборудование; в) рабочая нагрузка; г) проектирование, снабжение и строительство; д) здоровье, безопасность и окружающая среда; е) качество; ж) финансовые возможности; з) методология строительства; и) организация/основной персонал; и) совместные предприятия/субподрядный план, к) финансирование проекта. Предоставляемая информация по каждой позиции должна быть максимально полной и подтвержденной (например, аудиторскими заключениями, балансами, выписками из банковских учреждений и т.п.).

Кроме того, в целях сокращения числа участников тендера по объекту, который представляет значительный интерес и привлекает большое количество желающих участвовать в конкурсных торгах, практикуется проведение «предквалификации» участников на базе предоставленной ими информации, включающей, как правило, надлежащим образом удостоверенные учредительные документы, подробный перечень построенных в последнее время аналогичных объектов и их характеристики, сроки строительства, имена и адреса заказчиков, отзывы последних о построенных объектах, балансы компании за последние годы, а также ряд других специальных вопросов. Следует отметить, что именно на стадии так называемой «предквалификации» допускаются существенные нарушения установленных правил проведения тендеров. После проведения «предквалификации» экспертных оценок финансовых и технических возможностей в тендере компании могут набрать максимальное количество баллов на многих лотах, а в официальных сообщениях о результатах торгов победителями могут быть объявлены другие участники. Нечеткое урегулирование в законодательстве ряда стран процедуры проведения международных тендеров может лишить их участников возможности обжалования решения тендерного комитета при наличии конкретных фактов нарушения должностными лицами условий его процедуры. К сожалению, на практике часто встречаются подобные нарушения. При участии в больших тендерах многие компании сталкиваются с рядом проблем, связанных с присутствием на мировом рынке крупных специализированных компаний, которые обладают большим финансовым и техническим потенциалом, находящимся примерно на одном уровне развития. И поскольку их технологические возможности находятся на достаточно близком уровне, конкуренция переходит все чаще от собственно производства к охране окружающей среды, социальным аспектам, вопросам здравоохранения, управления и т.д.

В итоге такие жесткие требования значительно ограничивают участие новых, в том числе и украинских, компаний в тендерах за рубежом. Жесткая дискриминация по отношению к мелким и средним поставщикам (подрядчикам) проявляется в основном в ряде развивающихся стран (например, Индия, Иран и т.д.), где законодательная база прямо предписывает, что организаторы тендерных торгов не обязаны связывать себя обязательствами принимать предложения на поставку товаров (работ, услуг) по самым низким ценам. Это обусловлено, в первую очередь, наличием у многих развивающихся стран хорошо налаженных связей с крупными фирмами, которым при проведении тендеров зачастую и отдается предпочтение. В наиболее открытой форме факты дискриминации наблюдаются при проведении тендеров в США, где преференции предоставляются местным фирмам. В силу значительной поддержки американского производителя государственные организации, проводящие конкурсные торги (тендеры), обязаны отдавать предпочтение американским фирмам даже в тех случаях, когда их цены превышают расценки иностранных поставщиков (подрядчиков). Что же касается украинских поставщиков (подрядчиков), то с учетом дискриминационных условий, сложившихся на рынке проведения тендеров, и недостаточного уровня подготовки к предстоящим конкурсным торгам, очень часто отечественные поставщики (подрядчики) терпят поражение при их проведении.

К сожалению, на сегодняшний день украинские компании не адаптированы к постоянно возрастающим требованиям в части объема и качества информации, предоставляемой на конкурсные торги, что соответственно снижает конкурентоспособность компании. Плохо налажены сбор и систематизация информации о социальных условиях, налоговом законодательстве, нормах экологического права, наличии и специализации рабочей силы, материалах, жилищном фонде по месту проведения тендеров. Такие недостатки значительно тормозят подготовку предложений и зачастую впоследствии приводят к проигрышу в тендерах.